雲端硬碟搜索的現行法依據?解析111年台大刑法組刑訴試題 作者:艾濰

2022/09/16
雲端硬碟搜索的現行法依據?解析111年台大刑法組刑訴試題 作者:艾濰
雲端硬碟搜索的現行法依據?

壹、試題回顧

 

【111年台大碩士班入學考試(刑事訴訟法)節錄】

警員P調查職業殺手甲涉嫌殺害O案,認為甲確有犯罪嫌疑,遂報請檢察官向管轄法院聲請搜索票,依票上記載搜索標的包含甲之電腦設備及其延伸之電磁紀錄。檢警於甲宅查扣甲之電腦主機帶回蒐證,該電腦設有開機密碼,甲拒絕提供;檢警原本無可奈何,碰巧在機殼發現幾組數字,嘗試各種排列組合輸入後順利開機,進入主機硬碟內雖查無本案相關事證,但主機桌面有一個Mega雲端硬碟捷徑。檢警點擊進入後,終於發現甲儲存在雲端硬碟某資料夾內的相關檔案,內有被害人O之照片,日常作息及甲收受500萬元殺人酬金之記載。審判中V律師抗辯,上開雲端硬碟資料搜索程序違法,試問其抗辯有無理由?針對此次搜索有無單獨救濟途徑?

 

貳、前言與問題意識

依現行刑事訴訟法(下稱刑訴法)搜索、扣押規定,例如刑訴法第122條得搜索被告或犯罪嫌疑人的身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所,當代科技日新月異,我們使用雲端硬碟儲存自己的個人資料也在近十年成為常態,不過在法條文義上以及當初的立法背景下,是否包含搜索個人之雲端硬碟資料並且扣押檔案?以及若偵查機關違法實施此種搜索扣押,受處分人得依何種途徑救濟?學說與實務上仍存在不同意見,本文將逐一整理不同意見,並且在最後以答題者的視角分析出本文見解。

 

參、搜索雲端硬碟於現行法下之依據

 

一、現行刑訴法並無合法搜索依據,應另立新授權規定

有論者認為,我國現行刑訴法有關於搜索之規定(尤指刑訴§ 122),係於2001年立法增訂,就當時立法時空背景而言,無可想像雲端硬碟的存在,因此,不論是在干預授權的範圍內,或是客體範圍的解釋上,都不應承認立法者已預設了雲端硬碟搜索的選項供偵查機關進行。

 

二、刑訴法第122條以下之搜索規定

從文義解釋的射程範圍而言,本規定所稱得搜索「被告之物件、電磁紀錄」,例如執法人員搜索被告住宅時,發現被告所有之個人電腦一台,本來就可以對電腦進行搜索,且理所當然不限於只能搜索表面,而是及於電腦內部用來儲存資料之硬碟,甚至可以將硬碟內部資訊複製備份存證。直到近十年來,雲端硬碟儲存資料之興起,本條規定所稱的物件及其電磁紀錄,是否及於「從實體電腦透過網路連結至雲端硬碟資料」作為搜索、扣押標的?即成為疑問。

先擱置此問題不談,從本規定中例如被告之「住宅」概念出發,過去曾有針對「建築物之附連空間」可否搜索之爭議,例如搜索票雖記載被告甲位於A地址之住宅,不過實際上偵查機關進入住宅搜索後才發現,原來被告將A戶連同鄰近的B戶二住宅空間打通,實際上使用A、B兩個住址,此時偵查機關得否持該搜索票進入B戶搜索並扣押所發現的非法槍枝?曾有實務見解認為,所謂住宅係應包括人日常居住、與生活起居有密切關連的一切場所。例如大樓或公寓等集合式住宅之停車場(位),附屬於各該大樓或公寓,並提供各住戶停放車輛之用,因此對於此種附屬空間進行搜索尚屬合法。學說亦認為,此種附連實體空間之搜索,縱未記載於搜索票上,原則上仍屬合法。

再回到搜索雲端硬碟的合法性疑問,若將雲端硬碟比擬為電腦等實體硬碟之「虛擬附連空間」,即有合法的解釋空間,說明如下:

 

1、搜索雲端硬碟,對於基本權之干預與搜索電腦屬性相同:

就儲存的內容而言,搜索雲端硬碟所獲得之資料屬性,屬於個人資訊自主權之干預,此點屬於搜索規定(刑訴§§ 122以下)已預設之基本權干預內容,因此,雲端硬碟搜索並未創造額外的基本權侵害,其實真正核心問題在於搜索客體與範圍之限制。

 

2、從文義解釋出發,搜索電磁紀錄得以涵蓋雲端硬碟

或有論者認為,現行法下不論是「物件或電磁紀錄」,均只能及於實體存在於個人電腦實體硬碟資料,因雲端硬碟實際上將資料儲存於業者之實體主機,且該實體主機多半位於境外,因此應循司法互助模式才能搜索、扣押之(資料儲存地說)。

不過,若從剛剛的附連空間思考,雲端硬碟只不過是使用者操作個人電腦,透過網際網路的連結,擴大自己資料儲存的空間。因此,實際上個人使用的空間是從實體電腦中「延伸」至雲端硬碟內部的儲存空間,具有密切關連性,與上開實務判決所謂的附連空間有異曲同工之妙。此外,德國舊法之所以未涵蓋到雲端硬碟之搜索,係因舊法未如同我國「電磁紀錄」之規定,語意上尚無法包含。不同之處在於,我國於2001年增列「電磁紀錄」後,解釋上得以包含透過實體硬碟與網際網路「延伸」使用的電磁紀錄,亦即雲端硬碟的儲存資料(硬碟延伸說)。如果狹義解釋電磁紀錄僅能包含實體硬碟資料,那麼將會淪為贅文,理由在於:實體硬碟內部資料本來就可以被該條規定所稱的「物件」(電腦)所包含,否則狹義解釋僅能搜索電腦表面?如此一來並不符合規範原意。

 

肆、給考生的叮嚀—代結語

本題辯護人主張檢警之搜索違法,理由在於欠缺現行法的合法干預授權依據,不過本文認為,首先,就權利干預性質而言,搜索雲端硬碟所干預之內容為個人資訊自主,且從立法原意出發,搜索電腦實體硬碟本身就可以被「物件搜索」所涵蓋,故將本條規定理解為搜索電磁紀錄並加以檢視雲端硬碟之內容,並未逾越文義範圍;再者,其實應該強調的是,法院核發搜索票時,應具體載明「由某個人實體電腦所延伸之電磁紀錄資訊—雲端硬碟」,否則會違反搜索票之明確性原則;最末,關於本案的救濟途徑,被告若認為搜索雲端硬碟違法,應向法院提起抗告(刑訴法§ 404 I但書 ②),與第416條區別在於前者乃對於法院裁定不服的救濟途徑,抗告法院為原裁定法院之上級法院。不過二者的相同之處在於,縱使原處分已執行完畢,仍有救濟實益。

本題結論:雖然辯護人主張無理由,不過仍得依上開規定提起救濟。
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1.最高法院98年度台上字第3863號判決參照。

2.參閱林鈺雄,〈科技偵查概論(下)─干預屬性與授權基礎〉,《月旦法學教室》,221期,2021年3月,頁43。

3.不少雲端業者推出電腦版供靈活運用,當有網際網路連線時,同步上傳電腦內部資料,使用者可以刪除電腦中的檔案,釋出一部分空間,當需要使用檔案時可以再次連線使用或是離線讀取。

4.參閱林鈺雄,同註2,頁44。

5.參閱林鈺雄,《刑事訴訟法(下)》,10版,2020年9月,頁507-508。

6.併與說明的是:如為合法核發搜索票,是否仍須事後救濟制度?由於搜索票之核發程序本身就是一個司法審查(縱使過程是不公開的),就「有權利即有救濟」的憲法保障觀點而言,一來事前法官保留僅是一半的程序保障而已,二來從法院核發搜索票的角度觀察,法院的角色是權利干預者而非權利救濟者,況且核發程序通常不會有顯然違法情事,違法多半發生在執行程序,因此,縱為合法搜索票核發程序,仍應賦予被告權利救濟機會;相關論述可參閱林鈺雄,〈法官保留原則與干預處分專庭—以通訊監察之修法芻議為例〉,《月旦法學教室》,136期,2014年2月,頁59。