過失犯與正當防衛

2022/09/16
過失犯與正當防衛
一直以來有關過失犯與阻卻違法事由之間的關聯性,一向是較少學者深入探討、但卻同等重要、值得關注的刑法議題之一

過失犯與正當防衛

前言

一直以來有關過失犯與阻卻違法事由之間的關聯性,一向是較少學者深入探討、但卻同等重要、值得關注的刑法議題之一。因此,本文以下將參照學者在文章中所進行的說明及所提出來的見解,透過具體的案例,分成前後兩個不同的層次,來探討過失犯罪與正當防衛相關的爭點。申言之,本文以下將依序探討的議題為:先探討過失不法侵害,究竟可否構成防衛情狀,再接著繼續說明,防衛者面臨不法侵害時所發動的防衛行為,到底有無構成過失犯之可能性。

 

本文

爭點一:過失不法侵害,究竟可否構成防衛情狀?

【具體案例一】

甲在課堂下課後,非出於故意,純粹不小心拿走了乙所有的雨傘,乙發現後是否能對甲之行為主張正當防衛?

 

簡言之,此處的問題意識在於,如若所面臨的「侵害」並非出於故意,而是出於「過失」而為的刑事不法行為,該過失所連結的侵害內容甚至欠缺刑事不法的屬性,則此時是否依舊可以構成正當防衛的防衛情狀? 而討論此一問題的實益在於,相較於刑法典主要所處罰的故意犯,過失犯實際上僅為作為刑法典中的補充性保護機制,除非過失行為人係侵害具有極高重要性的法益,否則根本不會以刑罰相繩;舉例來說,刑法只處罰故意侵害他人自由法亦或財產法益之人。因此,倘若不法侵害者為行為時欠缺故意,係過失造成相對人的自由法益或財產法益有所損害,便有必要釐清,相對人能否對這一個並不構成刑事不法行為的法益侵害,主張刑法第23條的正當防衛,進而阻卻違法。

具體來說,針對上述所提及的具體案例一,此處所應要處理的核心問題,最主要係連動著防衛情狀所應具備的「不法性」此一要件。對此,依照目前的穩定見解,論及防衛情狀所要求具備的「不法性」,乃僅要求該侵害行為有悖於整體法秩序即可,至於其係構成民事不法、行政不法抑或刑事不法,則不在所問;易言之,縱然該侵害行為所具備的不法性尚不足以構成刑事不法,而僅構成民事不法抑或行政不法,相對人依舊可對該侵害行為主張正當防衛,其理由在於,正當防衛係授權私人即時救濟自身權益的合法暴力權限,是以,只要正面臨他人所施加的任何不法侵害,而可能對防衛者受法律保護的絕對權力造成干擾,防衛者便無任何忍受義務,得以即時採取防衛手段保護自己。至於該等不法侵害究竟是刑事不法、行政不法或民事不法,僅是因其各自帶來的侵害效果有別,而對防衛者所能採取的防衛手段造成限制,即乃是「手段合法性」的層次才要處理的問題,不能和是否存在防衛情狀混為一談。

依此,根據上開穩定見解,就具體案例一來說,即便甲的行為在此至多構成民事不法的過失侵權行為,此時也已然合乎防衛情狀對「不法性」的要求,乙得以對甲採行防衛手段,只是必須注意手段合法性的問題,即其防衛手段將由於該侵害內容並不強烈而面臨極大的限制。

 

爭點二:防衛者面臨不法侵害時所發動的防衛行為,到底有無構成過失犯之可能性?

【具體案例二】

甲為了保護自己不被仇人乙持棍棒攻擊,拿起自以為已經沒有子彈的手槍,想用槍托進行反擊,殊不知該手槍內竟然還剩下一發子彈,導致在甲用槍托打到乙之前,便因誤觸板機,擊發子彈射中乙的肩膀。

 

此處的問題意識在於,防衛者就否得以過失行為實行正當防衛,即過失的構成要件該當行為能不能基於刑法第23條正當防衛而阻卻違法。至於此處的討論實益則在於,依照穩定見解,行為人在實行防衛行為時,主觀上必須同時具備防衛意識,方能主張正當防衛而阻卻違法,然而,過失犯通常欠缺對侵害的現實認知,是以,在審查其主觀上是否具備防衛意識此一要件時,便會產生疑義。而對此,要先說明的是,理論上過失犯確實會因未積極施行加害行為而欠缺防衛意識,但現實上也可能發生行為人積極實行正當防衛,卻發生超出預料的侵害結果的情形,則此時,行為人主觀上顯然仍是本於防衛意識而為防衛行為。

而對於究竟要如何對此一爭議進行解套,學說上存在兩種不同的見解,以下分述之:首先,第一種見解係主張,直接認定過失犯主張正當防衛時,毋庸考慮防衛意識之有無;而另一種見解則主張,過失犯要主張正當防衛,仍須具備充分的防衛意識,要對於防衛情狀的存在有基本認知。

 

給考生的叮嚀

不論是對近年來的法研所或司律國考的刑法考題進行整體觀察,應該都不難發現,刑法總則的議題往往都會佔據其中一部分的考點,甚至是變成部分考題中較為主要、多數的重要考點來源,因此,對刑法總則的相關爭點的掌握當然就有一定程度的必要性,尤其是和過失犯此一章節相關的考點,通常又是大家較為不熟悉的一塊。當在考場上看見相關考點時,請記得要依照邏輯脈絡,依序分層次進行具體討論。

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1.許恒達,〈過失犯罪與正當防衛〉,《月旦法學教室》,207期,2020年01月,頁16。

2.許恒達,〈過失犯罪與正當防衛〉,《月旦法學教室》,207期,2020年01月,頁17。

3.許恒達,〈過失犯罪與正當防衛〉,《月旦法學教室》,207期,2020年01月,頁18。

4.許恒達,〈過失犯罪與正當防衛〉,《月旦法學教室》,207期,2020年01月,頁19。

5.許恒達,〈過失犯罪與正當防衛〉,《月旦法學教室》,207期,2020年01月,頁20。