利用權勢與未成年人性交之法律適用 —評析實務「重法優於輕法原則」之法律問題

2022/09/16
利用權勢與未成年人性交之法律適用 —評析實務「重法優於輕法原則」之法律問題
「利用權勢與未成年人性交/猥褻」的案例中,例如上述的【洗澡猥褻案】,此時同時涉及之刑事責任法律規定為:刑法第227條、第228條以及兒少福利與權益保障法(下稱兒少法)第112條加重刑責之規定

壹、前言與出發案例

 

【洗澡猥褻案】

甲男為乙女(9歲)之父,二人間具有家庭暴力防治法第 3 條第 3 款所定直系血親之家庭成員關係。甲男明知乙女為未滿 18 歲之少女,且因親屬關係而為受自己 監督、照護之人,竟基於利用父親之權勢猥褻之犯意,在家中浴室替乙女洗頭髮時,以手捏其胸部,並以手指輕觸其陰部外圍後,在乙女身邊以手觸摸自身陰莖之方式自慰,以此等方式對乙女為猥褻行為而滿足自己之性慾。

 

「利用權勢與未成年人性交/猥褻」的案例中,例如上述的【洗澡猥褻案】,此時同時涉及之刑事責任法律規定為:刑法第227條、第228條以及兒少福利與權益保障法(下稱兒少法)第112條加重刑責之規定,由於整體而言,行為人(甲)所為乃構成要件一行為,又觸犯數罪名,實務之競合規則如何?可能在最高法院與下級審之間容有差異,是以,最高法院於審理案件時,發現適用法律見解上產生歧義,遂先進行徵詢程序,最終,最高法院各庭見解已達成統一,以最高法院110年度台上徵字第276號裁定觀察,實務上曾對前揭爭議產生兩種不同見解;雖然已達成統一見解之目標,惟統一見解是否等同於是一個符合邏輯、具有合理性的見解?以下本文將探討兩種觀點的妥適性,並提出筆者的初步看法。

 

貳、本案所涉三個規定之保護法益分析

 

(一)與幼童性交猥褻罪(刑§ 227)

學說見解認為,對少年或兒童為性交或猥褻,屬於侵犯少年或兒童人格發展的性犯罪,保護兒童或少年的身心發展免於受到不利影響,至於兒少之性自主決定法益另屬強制性交猥褻罪所保護(刑§§ 221, 224);若兒童或少年已能形成性自主決定意識,而行為人使用強暴、脅迫等違反意願之手段對兒少為性交,另成立強制性交罪(刑§ 221),並與本罪形成想像競合(刑§ 55)關係。

 

(二)權勢性交猥褻罪(刑§ 228)

本罪係以行為人利用來自親屬、監護、教養等機制所生的監督、扶助、保護的優勢地位,以及被害人相對的屈從或依賴地位,為性交或猥褻行為,作為其構成要件。處罰目的在於,行為人雖然未違背被害人的現實性意願,惟利用其優勢地位以及被害人之信賴,避免處於優勢地位之人以性作為達成目的之工具。

 

(三)對兒少故意犯罪加重規定(兒少法§ 112)

 

多數見解認為,兒童及少年,相較於成年人而言,身體與人格之發展尚未成熟,若成為犯罪的受害者,可能影響其身心發展,侵害之程度較成年人巨大,立法者於兒少法第112條後段應係考量到此類行為之不法程度較高,始加重其刑。

 

參、實務上競合規則之分析

 

一、甲說(刑法第227條屬於特別規定)

「被告係利用權勢,對於服從自己監督之人而性交(刑法228條第1項利用權勢性交罪),應認為被吸收於刑法第227條第1項犯罪之內,此乃本於51年台上字第1214號(舊)判例而做成之見解,因此本案法條競合之結果,應論以刑法227條第4項之罪。」

考究該舊判例見解,其認為第227條係以被害人之年齡作為特殊要件,與第228條相比,屬於特別構成要件,因此,若一行為同時觸犯二罪,論以第227條特殊規定為已足,不生想像競合問題。

 

二、乙說(重法優於輕法原則)

「應依重法優於輕法原則,對於刑法第 227 條第 1 項與兒少法第 112 條 第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項競合者,論以刑法第 227 條第 1 項之罪;刑法第 227 條第 2 項與兒少法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項競 合者,論以刑法第 227 條第 2 項之罪;刑法第 227 條第 3 項與兒少法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項競合者,論以兒少法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項之罪;刑法第 227 條第 4 項與兒少法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項之罪競合者,論以兒少法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項之罪。」

以上,一言以蔽之,行為人一行為可能同時觸犯第227條、第228條複數罪名,應先比較其中罪名之法律效果,法定刑最重者,即僅適用該罪名,其他罪名不另論之(法條競合)。

 

肆、本文見解

 

一、第227條與第228條屬於不同保護法益

 

綜上所述,實務見解不論採甲說或乙說,均將二罪視為同一個保護法益,亦即最上位的「性自主法益」,所以不論將第227條理解為第228條的特別規定,或是從法律效果最重者找出最終的論罪規定,在實務見解上均有其見地。

惟本文認為,首先二罪的處罰目的互殊,一個是對於未成年人的性發展成熟權,另一個則是避免行為人濫用權勢地位以性作為交換利益之手段;基此,在評價上無法解釋第227條為第228條之特別規定,僅處罰一罪也無法對行為人充分評價。若一行為同時觸犯二罪名,本文認為應依刑法第55條想像競合論處,方能達成競合理論充分評價之目的。

 

二、若成立第227條犯罪,則不宜再依兒少法第112條規定加重

 

考究第227條犯罪與兒少法第112條加重規定之立法目的,均有其共通點在於「對於未成年犯罪將重大侵害其身心,為保護未成年人之身心健康權利,應處罰或加重」,倘若基於保護未成年人性成熟發展權利已作成處罰之決定(成立刑§ 227犯罪),因為想像競合的澄清作用,各個犯罪係「真正成立」,不宜再依相類似的規範目的如兒少法第112條加重規定,就同一行為重複處罰行為人,否則會有過度評價的問題。

 

伍、給考生的叮嚀—代結語

本題行為人甲的論罪科刑結論,利用教養之優勢地位對未滿14歲之乙為猥褻行為,同時成立第227條第2項與第228條第2項之犯罪,如依實務見解,甲僅成立第227條第2項犯罪,並依兒少法第112條規定加重處罰,本文認為如此解釋有兩個不妥適之處:

1、第227條與第228條保護法益不同,應論以想像競合而非僅論單一犯罪。

2、以上論罪,基於想像競合的澄清作用,應將二罪名均臚列於判決主文,惟法律效果從一重(第227條第2項)處斷;此外,因保護未成年身心發展成熟權而處罰之第227條犯罪已成立,不宜再依兒少法第112條規定加重刑罰。

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1.參閱許澤天,《刑法分則(下)》,2版,2020年7月,頁255-256。

2.參閱許澤天,同前註,頁254-255。

3.參閱郭智安,〈「總則加重」與「分則加重」區分論之檢討〉,《司法新聲》,117期,2016年1月,頁90。

4.參閱林鈺雄,《新刑法總則》,9版,2021年8月,頁621-622。