犯罪挑唆之爭議探討

2022/09/17
犯罪挑唆之爭議探討
最新試題型態暨趨勢分析

壹、前言

111年台北大學碩士班刑法組考題第一題,以違法犯罪挑唆為題目內容,考驗考生對於違法犯罪挑唆之判準如何界定,該題目改編自最高法院109年台上字第4604號判決,更有學者討論此判決,實屬重要之考點。本文將撰寫本題詳細擬答,提供考生面對犯罪挑唆相關考題的模板架構,以及討論層次與答題重點,並輔以學者見解作為答題素材

貳、本文

一、考題

有施用甲基安非他命前科的A,在「Grindr」(男同志聊天室)交友通訊軟體之公開群組,以「春天的(香煙圖示)可調查」為稱,依偵查實務經驗,「煙」是甲基安非他命的俗稱,「可調查」指可以調毒。警察P執行網路巡邏時,認為A暱稱有異而與之交談,P數日多次邀約A吸毒性交,A接連拒絕。兩人最後一次交談內容如下:

「P:可調查?是可以調?

A:你認為?

P:以為你可以調貨。抱歉。

A:那是指做愛時,我喜歡來根香煙,以前遇過要抽時不大能接受,所以約做愛,會先調查看看。

P:剛玩完很上想續,找到東西就跟你約可嗎?不然以後不找你了。

A:是可以。

P:到時候給你3000訂房,東西你先幫拿。拿的時候要先試過啦,不要買到味精耶。

A:我不知道,很久沒買過,在問了。我不用可嗎?

P:價格怎麼算?

A:我不知道,很久沒買過,在問了UT剛好有人,他是跟我說現在很難找。尤其是不錯的,之前還要4000,最近降一些到3000-3500,你可來拿就3000給你吧。」

A因欲與P性行為,希望透過便宜取得甲基安非他命交予P,以遂行其目的。兩人約定以A買入之3千元,轉讓禁藥甲基安非他命1公克給P,並相約2小時後取貨。當A收受P所交付3千元並轉讓甲基安非他命1包之際,旋遭P表明警察身分並依現行犯逮捕。A遭逮捕時,除扣得其交付予P之甲基安非他命1包(淨重0.65公克),並在A身上扣得甲基安非他命2包(分別淨重0.83公克、0.67公克)。審判程序,A否認犯罪,辯稱:我只想與P約碰面性交,是P主動詢問毒品,我並未回覆,是P接二連三以好看的照片暗示色誘需毒品助興,並不斷詢問我毒品,而非我要拿毒品或要提供毒品,但似乎我沒有毒品,就無法與P碰面,我才與P有Grindr交友通訊體內的對話內容」。檢察官起訴A轉讓禁藥罪,以兩人對話内容、扣案甲基安非他命、手機1支作為證據。A抗辯本件屬犯罪挑唆。請分析A抗辯有無理由及法院應如何適法處理?(35分)

二、本題詳解

(一)A抗辯有理由

P之行為具有挑唆性

構成挑唆行為的前提係犯罪尚未終結,包含尚未發生或正在進行,誘捕行為構成挑唆的要件是其以某種形式「參與」系爭犯罪實施。P主動且不斷詢問毒品,導致A轉讓禁藥,挑唆時犯罪尚未發生,P唆使一個尚未發生的犯罪,P的行為具有挑唆性。

P之行為具有國家性

犯罪挑唆必須可歸責於國家,警察P在網路巡邏時與A交談,P具有國家性。

誘捕偵查合法性應採主客觀綜合說:

判斷國家機關挑唆行為之合法及違法區別標準,容有爭議:

主觀說:過去實務大多採取主觀基準,國家機關的行為是否引起行為人之新犯意,抑或僅是提供原已有犯意之行為人以犯罪之機會;前者屬於「陷害教唆」(犯意誘發型之誘捕偵查),行為人主觀上原無犯罪之意思,因具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕,係屬違法的誘捕偵查。後者為「機會提供型」之誘捕偵查,指行為人原本主觀上具有犯罪之意思,經有偵查犯罪職權之公務員利用機會加以誘捕,係屬合法之誘捕偵查手段。

主客觀綜合說:

法院於個案審理中,就行為人是否存有犯罪嫌疑、行為人是否已顯露其之犯罪傾向、誘捕偵查之方式及強度,是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等,予以綜合審酌判斷之。

本文認為主觀基準僅以被告主觀犯意作為認定流於恣意,更有如何認定「犯意何時產生」的認定爭議,應採主客觀綜合說較為妥適,不應以被告犯意為單一基準,法院應綜合判斷客觀因素審理。

 

P之行為屬違法犯罪挑唆

P主動詢問並佈局色誘,又暗示購毒助興性交,不斷詢問應已對A造成不當壓力,促使其萌生轉讓毒品犯意,故本案應屬違法的犯罪挑唆,A抗辯有理由。

 

(二)法院應排除所有由犯罪挑唆取得之證據,諭知無罪判決

1.違法犯罪挑唆的法律效果,容有疑義,討論如下:

(1)未遂說

刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者,警察或線民並無向受誘捕人為對合犯罪之真意,警方於獲悉後為取得證據,佯與之為對合之行為,待其著手於犯罪行為之實行時,予以逮捕,以求人贓俱獲,此乃蒐證之方法因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思,倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時,自得成立未遂犯。

 

(2)減刑說

受挑唆者的犯罪是在警方全盤監控下進行,法益因犯罪行為被侵害的危險已經排除,由於行為違法與罪責內涵明顯低於其他犯罪,因此構成重大減刑事由。

 

(3)個人排除刑罰事由(實體無罪說)

本文認為此說可採,系爭犯罪因國家違法挑唆所致,國家以違法的方式來取得其侵害的正當性,此時應無再對受教唆人施加刑罰的必要性,回歸產生刑罰權的根源來觀察,從瑕疵源頭的實體法層面著手,自始排除其刑罰,結論就是被告不成立犯罪,諭知實體法無罪判決。

 

2.法院應諭知無罪判決:

按前述,本案為違法之犯罪挑唆,A因國家機關違反重大法治國原則之違法挑唆而犯罪,其違法挑唆所取得兩人對話内容、扣案甲基安非他命、手機1支之證據,皆無證據能力,法院不得將上開證據採為裁判基礎,結論亦因證據不足而不得為有罪判決。

 

 

參、給考生的話

本題應由王士帆老師出題,老師也曾就最高法院109年台上字第4604號刑事判決撰寫文章,本題即是改編此判決,考生在面對犯罪挑唆的考題,應按照討論犯罪挑唆的流程一一檢驗,並注意此重要判決做出不同於過去主觀標準,採用「主客觀綜合說」。

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1.最高法院 109 年台上字第 4604 號刑事判決。

2.林鈺雄,<國家機關的「仙人跳」?-評五小一大案相關陷害教唆判決>,《月旦法學雜誌》,第213期,頁232。

3.最高法院107年度台上字第4391號刑事判決。

4. 林鈺雄,〈國家機關挑唆犯罪之法律效果〉,《台大法學論叢》,第35卷第1 期,2006年1月,頁12。

5.王士帆,最後通牒──誘捕偵查之陷害教唆,月旦法學教室,第234卷,2022年4月,頁31-34。